【基本案情】

张某，男，1952年5月出生，1985年4月入职某用人单位。2012年5月，该单位以张某达到法定退休年龄为由终止双方劳动关系。张某并非原固定工身份，在职期间该单位从未为张某参加社会保险。

2012年下半年，张某到相关部门主张权利，要求该单位补缴社会保险，但未果。经查，当地省人社厅规定“如达到法定退休年龄之前没有参加养老保险，那么超过法定退休年龄后则不允许参加养老保险”。

2013年1月，张某申请劳动仲裁，要求该单位赔偿退休金损失；劳动仲裁委员会以张某超过法定退休年龄且该案不属于受理范围为由作出不予受理通知书。随后，张某起诉至法院。

【分析建议】

劳律通顾问钟永棣认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者可以要求用人单位赔偿其损失。

举证责任方面，理应由劳动者提供证据证明“用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”。但现实中，劳动行政部门或社保经办机构未必会出具相关证明材料给劳动者，因此，在非因个人原因无法举证的情况下，劳动者可以申请人民法院依职权调查收集证据。

退休金损失如何衡量，理论上有不同的做法：1）人民法院发函征询劳动行政部门的意见，假设劳动者在职期间用人单位为其依法参保，劳动者每月应得的退休金有多少，以此为基数乘以一定的年限；2）以达到法定退休年龄时当地最低工资标准作为基数乘以一定的年限；3）以达到法定退休年龄时当地最低退休金标准作为基数乘以一定的年限；4）人民法院行使自由裁量权认为合理的数额作为基数乘以一定的年限。另外，“一定的年限”，理论上也有不同的做法：1）从达到法定退休年龄之次月起计至75岁；2）计至80岁；3）计至当地人均寿命年限。

参加社会保险，系劳动关系双方当事人的法定义务！我们建议，用人单位与劳动者均应依法参加社会保险！

【法院观点】

一审法院认为，在原被告双方劳动关系存续期间，被告作为用人单位，未依法为原告办理社会保险，没有履行法定义务，应当承担相应法律责任。XX省人社厅《关于达到法定退休年龄以上的职工参加社会保险问题的复函》第二条规定，如达到法定退休年龄之前没有参加养老保险，那么超过法定退休年龄后则不允许参加养老保险。据此规定，被告不能为原告补办养老保险，原告要求被告赔偿因未依法为原告办理养老保险手续导致原告无法享受社会保险待遇损失的诉求应予支持。损失的计算标准可以按照本判决生效之日XX省最低工资标准计算自退休之日始至年满75周岁止……

该单位不服一审判决结果，诉至二审法院；2014年12月，二审法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

——改编于安徽省某市中级人民法院2014年某终审判决书。